¿Estado de Excepción?

“Una desgracia va siempre pisando las ropas de otra: tan inmediatas caminan.”

William Shakespeare.

1. Preliminar.

La oscuridad ha nublado nuestras mentes con imágenes y vivencias cotidianas de sangre y violencia. El pacto social (ese que forma a los Estados a través de su población) no solo se va rompiendo día a día, más y más; está pulverizado, se hace polvo y nada importa ya; impera la ley del más fuerte, y de manera accesoria una anarquía del terror. Cierto es que el Mundo del siglo XXI no es ya el de la guerra fría, es un Mundo Multipolar, es un Mundo de Globalización desigual, con nuevos retos y problemas muy, muy graves y compartidos, de allí que las legislaciones en materia de seguridad tratan de incorporar estos “nuevos desafíos”. Es claro que tiene que haber un punto de inflexión pero, ¿cómo?, o ¿cuándo?; ¿son las figuras extraordinarias y concentradas de poder del Estado parte de las soluciones concretas? o bien, ¿son soluciones que implican riesgos potenciales a los Derechos de tod@s?

Desde hace un par de semanas, ha circulado mucha información periodística respecto a las reformas y adiciones que podrían implementarse en una Legislación (vigente) que se denomina: “Ley de Seguridad Nacional” (en lo sucesivo LSN) y que ha llamado la atención de l@s Defensoras(es) de Derechos Humanos en México y a nivel Internacional, esto no es un secreto; hay incertidumbre del grado de intromisión para llevar a cabo actuaciones estatales.

2. ¿Qué es la Seguridad Nacional?

La Seguridad Nacional es una materia muy delicada y difícil de explicar en una breve nota, es compleja e “indeterminable” en cuanto a sus métodos y/u objetivos, pero está presente prácticamente en todos los Estados para la salvaguarda de sus elementos e instituciones constitutivas. Todos (sí, todos) los países del Mundo han diseñado estrategias y medidas para su permanencia/supervivencia; así, sus gobernantes (sean monarquías, parlamentos, presidentes, primeros ministros, etc.) saben bien que de no hacerlo corren el riesgo de sufrir “ataques” o “amenazas” heterogéneas que pongan en juego la “estabilidad” de sus territorios, de sus gobiernos y de la población; es por ello, que en su nombre se han cometido (y se seguirán cometiendo) muchísimos atropellos y violaciones a los Derechos Humanos; así por ejemplo, el Comisionado de la CIDH José de Jesús Orozco considera que: “…algunos sistemas jurídicos para evitar su destrucción o derrocamiento de sus órganos supremos, con frecuencia se han considerado violatorios de los derechos humanos, en concreto, de las libertades políticas, presentándose por lo general una tensión entre éstas y la denominada “seguridad nacional”.” [1]

La LSN del Estado Mexicano incorpora dos criterios para entenderla: la Seguridad Exterior y la Seguridad Interior; es esta última la que ha generado intensos debates.

La Seguridad Interior por su parte, comprende la: “condición de estabilidad interna y permanencia del Estado Mexicano, que permite a la población su constante mejoramiento y desarrollo económico, social y cultural; y cuya garantía es una función que está a cargo de los tres órdenes de gobierno, con la concurrencia de los sectores social y privado” [2]. Lo anterior, puede llegar a confundirse (pero, cuidado no es lo mismo) con el diverso de Seguridad Ciudadana, que consiste en “…aquella situación donde las personas pueden vivir libres de las amenazas generadas por la violencia y el delito, a la vez que el Estado tiene las capacidades necesarias para garantizar y proteger los derechos humanos directamente comprometidos frente a las mismas. En la práctica, la seguridad ciudadana, desde un enfoque de los derechos humanos, es una condición donde las personas viven libres de la violencia practicada por actores estatales o no estatales.”[3]

Curiosamente, debe decirse que las reformas a la LSN tienen una argumentación “formal y conservadoramente cuidada”; sus redactores no fueron asesores comunes parlamentarios, se infiere la intervención de un(os) jurista(s) experto(s) en Derecho Constitucional, debido a la “sincronización” con el texto de la Carta Magna y en vista de que la materia de Seguridad Nacional se encuentra de manera expresa en diversos artículos constitucionales; por ejemplo, cuando se sustenta en los conceptos de: “tiempo de paz” (artículo 16 último párrafo), “delitos a la Seguridad Nacional” (artículo 19 párrafo segundo), la “perturbación grave a la paz pública o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto” (artículo 29 párrafo primero), la “facultad del Congreso para expedir leyes en materia de Seguridad Nacional” (artículo 73 fracción XXIX-M), la “obligación de proteger a los estados de ataques externos, así como la sublevación o trastorno interior” (artículo 119 párrafo primero) y la “prohibición a la extensión de las funciones militares en tiempos de paz” (artículo 129).

Del cúmulo de artículos señalados, debe destacarse y añadirse lo previsto en el artículo 89 fracción VI; el Presidente de la República tiene la facultad y la obligación de: “preservar la Seguridad Nacional, en los términos de la Ley respectiva y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada Permanente o sea del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea para la Seguridad Interior…” [4]

Bien vale una pregunta sobre esto que no merece quedarse en el tintero; podríamos suponer entonces… ¿para que l@s mexican@s tengamos mejoramiento y desarrollo económico, social y cultural, el Presidente debe disponer de la totalidad de la Fuerza Armada Permanente?

3. ¿Qué es el Estado de Excepción?

El Estado de Excepción (en lo sucesivo E.E), consiste en una serie de medidas extraordinarias que se adoptan generalmente por aprobación de 2 o más órganos del Estado, con el fin de hacer frente a una situación que pone en riesgo o daño a algunos de los elementos del propio Estado, por ejemplo: el territorio (en los casos de invasión o eventualidades de carácter natural como un sismo o una inundación), su población (en los casos de violencia generalizada) o a sus propias instituciones y/u órganos de Gobierno (¿en casos de rebelión?). Estas medidas suelen ser: extraordinarias, restringidas, de carácter temporal, generalizadas y claramente precisadas en una ley, decreto o “autorización constitucional”; cabe mencionar que en los E.E, pueden operar restricciones a los Derechos Fundamentales (como por ejemplo la Libertad de Tránsito) pero no así los núcleos básicos o duros de otros Derechos (por ejemplo la Vida, la Integridad Personal, la Prohibición de la Esclavitud, los Derechos de la Niñez, etc.) [5]; el E.E, suele encargarse a la “autoridad ejecutiva”. Paradójicamente, el E.E está diseñado para la salvaguarda del propio Orden Constitucional a través de la acumulación de poder, con el fin de hacer frente a las “eventualidades” que pretendan atacar al propio Orden Constitucional.

Los E.E tienen su origen en una razón histórica que fue prevista desde los tiempos romanos; operaban a través de la figura conocida como: “Dictadura”, es decir, una institución de autoridad que “decretaba” “determinaba/dictaba” tales o cuales medidas cuando la República corría peligros. “En una situación de emergencia, el dictador tenía poder ilimitado, por un plazo máximo de seis meses.”[6]

Los E.E tienen una muy mala reputación (especialmente en Latinoamérica a raíz de las dictaduras del Cono Sur), debido a su uso y abuso, puesto que “…se han utilizado por los gobiernos de facto, en su mayoría de carácter militar, para desvirtuar las instituciones constitucionales y no para preservarlas, ya que además de su carácter desorbitado, se ha traducido en la restricción (cuando no en la violación sistemática) de la mayoría de los derechos fundamentales”. [7]

Es importante recalcar lo que el Juez Zaffaroni nos recuerda sobre una idea perversa que se llegó a considerar en el desarrollo de los E.E; “… el poder político suspende la Constitución cuando quiere para aniquilar a quien quiere y esto no está fuera del derecho, sino que conserva carácter jurídico”.[8]

Finalmente, dada la gravedad que implican los E.E, quedan rigurosamente grabados bajo principios de restricción como los de: legalidad, proclamación, notificación, temporalidad, amenaza excepcional, proporcionalidad, no discriminación, compatibilidad, concordancia y complementariedad. [9]

4. ¿Cuál es la Polémica en la LSN?

a. El procedimiento y la Declaratoria.

La LSN, incorpora un procedimiento administrativo y de colaboración entre órganos del Estado para determinar una figura que se conocerá como: “Procedimiento para Declarar la Existencia de una Afectación a la Seguridad Interior”, cuando concurran “hechos o actos” que tiendan a afectar la SN; básicamente, las autoridades que pueden solicitarlo son: el Secretario Ejecutivo, los miembros del Consejo de Seguridad Nacional (compuesta por los titulares de 8 Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República), las Legislaturas de alguna Entidad Federativa o en su ausencia el Ejecutivo Local, así como el Presidente de la República.

Posteriormente, se formará un expediente que analizará recursos y medidas a tomar, se levantarán actas de ello y se remitirá el proyecto al Presidente de la República y a una Comisión Bicameral (¿se entiende que del Congreso de la Unión?) para que “conozca y opine”; hecho lo anterior, el Presidente discrecionalmente podrá emitir la declaración de Afectación a la S.I y podrá disponer de la Fuerza Armada Permanente para hacer frente a dicha afectación. La Declaratoria se publicará en el Diario Oficial de la Federación y en 3 periódicos de circulación local [10].

Algo importante de esto (desde un punto de vista formal) es que se menciona que: “…en ningún caso podrá ser por tiempo indefinido ni suspenderá o restringirá el ejercicio de los derechos humanos y sus garantías establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.” Lo anterior, puede representar una confusión, o bien, entenderse como una figura diferenciada (o encubierta) del E.E; porque en la primera no hay Suspensión de Derechos, mientras que en el E.E sí. Desde luego, otro párrafo que intriga es el relativo a que el Secretario ejecutivo: “…informará de la declaratoria a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y a los organismos de protección de los derechos humanos en las entidades federativas que correspondan para que ejerzan sus facultades y atribuciones en materia de promoción y protección de los derechos humanos.” [11]

¡Atención! Posterior a lo mencionado, el artículo 74 fracción VIII párrafo segundo establece algo preocupante, dada la ambigüedad y múltiple interpretación del precepto: “No procederá la declaratoria de afectación a la seguridad interior cuando la solicitud tenga su origen o causa para dar cumplimiento a requerimientos o resoluciones emitidas por autoridades administrativas o del trabajo; tampoco procederá por acciones relacionadas con movimientos o conflictos de carácter político, electoral o de índole social, excepto cuando las acciones derivadas de los mismos, constituyan un desafío o amenaza en los términos del artículo 3 de esta Ley”.

La última parte del precepto citado guarda una oscuridad tremenda de interpretación que podría dar lugar a que movimientos políticos, electorales o sociales cayeran en la hipótesis, si son considerados como “amenazas”, y, dada la falta de certidumbre podría generarse criminalización de: la protesta social, de mítines electorales-políticos a favor de algún candidato, persona o grupos de personas, o de resistencias civiles pacíficas.

b. Las atribuciones de las Fuerzas Armadas.

Establecida la declaratoria, las Fuerzas Armadas (en lo sucesivo FA), tendrán atribuciones no solo en materia de Seguridad Interior, sino en materia de Seguridad Pública, lo anterior, fue construido desde la iniciativa de reforma con interpretaciones constitucionales [12], esto, incluso podría soslayar compromisos internacionales que los Estados Unidos Mexicanos, han asumido de buena fe, pues ya tenemos 4 sentencias acumuladas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde se menciona expresamente que: “[e]n un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares.” [13]

¡Atención! Aunque el diverso numeral 82 establece que los servidores públicos involucrados en la afectación a la SI, deberán respetar los Derechos Humanos, el artículo 83 fracción IV, determina que las FA podrán: “Recabar información en lugares públicos, para atender la afectación a la seguridad interior, mediante la utilización de medios e instrumentos y cualquier herramienta que resulten necesarias para la generación de inteligencia. En el ejercicio de esta atribución se deberá respetar el derecho a la vida privada de las personas. Los datos obtenidos con afectación a la vida privada carecen de todo valor probatorio.” Lo anterior, resulta delicado porque bien podría dar lugar a algunos abusos, piénsese como ejemplo mínimo en la figura de la tortura.

Finalmente, un artículo (de los varios que hay) polémico, estriba en que el Presidente tiene aún dentro de la Declaratoria de Afectación a la Seguridad Interior, la facultad para tomar medidas “extraordinarias”, es decir, podría operar tanto Afectación Interior, como Estado de Excepción al mismo tiempo; puesto que: “En caso de que una vez declarada la afectación a la seguridad interior, a juicio del Ejecutivo Federal, con acuerdo del Consejo, se requiera de medidas extraordinarias para hacer frente de manera rápida y fácilmente a la afectación en caso de ésta ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto en grado de amenaza, previa aprobación del Congreso de la Unión o, en sus recesos, de la Comisión Permanente, el Presidente de la República ordenará las acciones necesarias, de carácter extraordinario, para garantizar la seguridad nacional.” [14]

5. Conclusiones.

No es fácil ni sencillo el reto que tienen enfrente los legisladores para regular tan delicada materia en la que hay puntos de tensión entra la Seguridad Nacional y los Derechos Humanos, las justificaciones para su operatividad son del todo conocidas por la gravedad de las circunstancias en las que se encuentran varias partes de nuestra amada República. El Derecho Comparado en esta materia puede dar cuenta de las figuras y mecanismos que se utilizan para enfrentar los problemas con los que desgraciadamente nos tocan vivir hoy día.

Desde luego, tampoco se trata de demeritar la labor que llevan a cabo nuestras Fuerzas Armadas ni de los Poderes de la Unión involucrados en esta materia, antes bien, se reconoce su esfuerzo, pero no debemos soslayar que la violencia suprema y legítima del Estado no es la única herramienta de la que podemos echar mano para arreglar nuestros problemas.

En vista de que los tiempos políticos no lo han permitido, parecería que estas reformas podrían ser discutidas, o bien en un periodo extra-ordinario de sesiones o bien en el próximo periodo constitucional, pero sin duda el debate regresará, sería adecuado en este sentido que las voces de activistas y ciudadan@s fueran escuchadas y tomadas en cuenta.

Finalmente, y en atención a que varios de los artículos de la iniciativa  presentan una “sospecha de inconstitucionalidad” reflexiva, y de la existencia de posibles figuras encubiertas o veladas como el Estado de Excepción, así como de atribuciones de dudosa ratio constitucional (como lo mencionó por ejemplo Amnistía Internacional),  y previendo  la probable aprobación de estas reformas, nuestras instituciones garantes deberán poner atención a su mandato; la Comisión Nacional de Derechos Humanos esta llamada (y obligada) para que, en su momento, presente la respectiva Acción de Inconstitucionalidad en contra de las reformas y adiciones a la Ley de Seguridad Nacional.

Miguel Ángel Antemate M.

[1] Enciclopedia Jurídica Latinoamericana, “Instituto de Investigaciones Jurídicas U.N.AM”, Tomo IX, pp. Rubinzal, Culzoni, 2007, pp. 533 a 535.

[2] Dictamen de las Comisiones Unidas de Gobernación, de Justicia, de Defensa Nacional, de Seguridad Pública y de Derechos Humanos de la LXI Legislatura de la Cámara de Diputados al artículo 3 fracción III de la Ley de Seguridad Nacional.

[3] Véase: OEA/Ser.L/V/II. Doc. 57, 31 diciembre 2009. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párrafo: 221.

[4] Reformado por el Decreto Publicado en el Diario Oficial de la Federación el día Lunes 5 de abril de 2004. Edición Vespertina.

[5] Véase: Corte IDH. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, así como Corte IDH. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9

[6] Pelayo Möler, Carlos María, “La Suspensión de Garantías en el Estado Constitucional de Derecho”, U.A.S, 2004, pp. 44 y ss.

[7] Despouy Leandro, “Los derechos humanos y los estados de excepción”,  Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID), Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, 1ra. Edición, Editorial El Mono Armado, 2010, Buenos Aires, pp. 21.

[8] Ibídem, pp. 33.

[9] Véase: Naciones Unidas: E/CN.4/Sub.2/1997/19; 23 de junio de 1997. “Informe del Relator Especial Leandro Despouy sobre los derechos humanos y los estados de excepción.”

[10] Dictamen… artículo 74 fracciones I, II, II; IV, V, VI y VII.

[11] Dictamen… artículo 74, fracciones VII y VIII párrafo primero.

[12] Véase el criterio: P. /J. 38/2000, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AÉREA. SU PARTICIPACIÓN EN AUXILIO DE LAS AUTORIDADES CIVILES ES CONSTITUCIONAL (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 129 DE LA CONSTITUCIÓN)

[13] Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220, párrafo: 197 y 198.

[14] Dictamen…. Artículo 85.