En Defensa de Internet.
26 ene
“Scientia Potentia Est”
Thomas Hobbes.
1. La Gran Red
El Internet es instrumento social tecnológico que ha re-evolucionado las vidas de más de 1,700, 000, 000 (mil setecientos millones de) personas [1]. De haber nacido como herramienta para los servicios de inteligencia militar, se convirtió en poco menos de 15 años en una zona macro de acceso-intercambio de múltiples ideas; todo existe en la Red, en casi todos los idiomas y en cualquier momento.
Inconmensurable como espacio, Internet permite actuar en muchas formas posibles: solidaridad, innovación, comunicación, entretenimiento, educación, comercio, deliberación, investigación, todo bajo un esquema intangible, la imaginación es el límite. Aunque aún se constituye como un “servicio” que no está al alcance de tod@s, existen lugares como los países escandinavos en donde tiene ya el rango de Derecho Fundamental, muy vinculado con la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información; en contraste, existen lugares en donde no hay acceso a una sola computadora-ordenador para jóvenes en una comunidad; en este orden de ideas la denominada Sociedad de la Información no es totalmente incluyente de momento y “produce” un efecto demoledor y de desventaja, el llamado: “analfabetismo tecnológico-digital”. Por otra parte, es de sobrada intuición que el Internet ha potenciado mucho las relaciones humanas y los intereses comunes, es un campo democrático de libertad y conocimiento, a pesar de que muchos críticos mencionen que la interacción “real” se ha visto desplazada con ello.
No es aventurado mencionar que, el Internet tal cual lo conocemos sí podría dejar de existir. Existen muchas tendencias para intervenir de forma autoritaria el flujo de información entre las personas que provienen incluso de países que se denominan “democracias consolidadas”. Sin duda alguna un control de la actividad de los individuos en el mundo virtual haría las delicias de muchos gobiernos.
El Internet hasta hace una década tenía escasa regulación normativa en muchos países, y no porque no tuviese relevancia, sino porque sus características le habían permitido su desarrollo mayoritariamente de forma positiva y los Estados solo habían participado en las modalidades en que una conducta pudiera desplegar infracciones o delitos graves, o dicho de otra forma, no porque algo sea o tenga un origen “virtual”, significa que dejará de tener consecuencias en el mundo real. Actualmente, la tendencia es hacia un control más restrictivo, y podría escalar no solo a cuestiones relativas a Derechos de Autor (Copyright), sino hasta premisas conexas a la “Seguridad Nacional”. Este es nuestro punto de partida.
2. Internet como Derecho Humano.
Es cierto, no existe en este momento, un solo instrumento duro (Hard-Law) internacional relativo al uso de Internet como un Derecho Humano, su desarrollo progresivo evidentemente partiría de los términos de los artículos 19 tanto de la Declaración Universal de Derechos Humanos, como del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No obstante, si contamos con intentos de construcción normativa por parte de la Sociedad Civil Internacional (SCI) y por parte de los denominados “Procedimientos Especiales” del Sistema Universal de Derechos Humanos.
En este sentido, uno de los primeros instrumentos a considerar es el relativo a la “Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes (DUDHE)”, impulsada entre otros por el “Institut de Drets Humans de Catalunya” en la ciudad de Barcelona (2004) y aprobada en 2007 durante el Forum Internacional de las Culturas (2007) en la Ciudad de Monterrey, México; así en su artículo 5.8 relativo al “Derecho a la Comunicación”, se establece que se:”… reconoce el derecho de toda persona y/o comunidad a comunicarse con sus semejantes por cualquier medio de su elección. A tal efecto, toda persona tiene derecho al acceso y al uso de las tecnologías de información y comunicación, en particular Internet.” Al respecto debe quedar muy en claro que este artículo no es vinculante, sino interpretativo de los Derechos que a juicio de especialistas y organizaciones de la sociedad civil de toda la comunidad internacional deben quedar garantizados en un ejercicio de Teoría de la Justicia [2], y aún dentro de ello, no se menciona sobre las modalidades y condiciones del Internet como Derecho. No obstante, esta interpretación y desarrollo del Derecho a la Comunicación si podría ser recogido por algún Estado al interpretar los alcances de la Libertad de Expresión e Información, por ejemplo, en una sentencia, en una legislación o en alguna recomendación o instrucción del Defensor del Pueblo.
En segundo término, tenemos al mecanismo de “Procedimientos Especiales” dependientes del Sistema Universal de Derechos Humanos, específicamente del Consejo de Derechos Humanos que cuenta con el apoyo de los “Relatores Especiales”; en este orden de ideas, existe el denominado: Relator Especial sobre la Promoción y Protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión (en lo sucesivo: el Relator), mismo que ha emitido comentarios y recomendaciones en torno a la Libertad de Expresión y el Internet.
En torno a las restricciones que pueden darse en la red, estas versan con lo que El Relator considera como conductas que pueden entrar bajo la prohibición del Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a saber: a) La Pornografía Infantil, b) La Incitación para la comisión del Genocidio, c) La Apología del Odio Nacional, Racial o Religioso que configure incitación a la Discriminación, la Violencia y la Hostilidad; d) La Incitación a la comisión del Terrorismo [3]. Fuera de estas estrictas conductas en la realidad virtual, “…los Estados deberían proporcionar completos detalles respecto a la necesidad y la justificación para bloquear un sitio web particular, y la determinación de qué contenido debería ser bloqueado, debe ser realizada por una autoridad judicial competente o un organismo que sea independiente de cualquier influencia política, comercial o de otro tipo, para asegurar que el bloqueo no será utilizado como un mecanismo de censura” [4].
En otro punto, puede precisarse que para el Relator también es llamativo el fenómeno de cruce entre los Derechos Humanos y el Comercio en su vertiente del “combate a la piratería”, y ha analizado diversas legislaciones que le han generado “preocupación”; en Europa por ejemplo, las denominadas leyes de los 3 Strikes-infracciones, tales como la “Loi Favorisant la Diffusion et la Protection de la Création Sur Internet” (en Francia), o la “Digital Economy Act” (Reino Unido).
Es interesante notar que el Relator intuye que dichas legislaciones tienden a multiplicarse en varios países para posiblemente converger en un marco legal uniforme en la materia que estaría coronado por un tratado internacional, sobre ello toma nota y considera que: “Más allá del nivel nacional, el Acuerdo Comercial Anti-Falsificación (ACTA) ha sido propuesto como un tratado multilateral para establecer estándares internacionales sobre la aplicación de los derechos de propiedad intelectual. Si bien las previsiones sobre desconectar a las personas del acceso a Internet por violar el tratado se han eliminado del texto del proyecto en Diciembre de 2010, el Relator Especial permanece alerta sobre las eventuales implicaciones del tratado para las responsabilidades intermediarias y la Libertad de Expresión”[5].
Bajo esta lógica, quizás sería conveniente que muchos ciudadanos del Mundo que se sintieran vulnerados contactaran en una petición individual al Relator para exponer sus puntos de vista.
3. Copyright y Derechos en tensión.
El Derecho de Autor tiene una tradición mercantilista de tres siglos, sus antecedentes datan de 1709 con la denominada “Statue of Anne”, misma que posteriormente fue adoptada por los Estados Unidos en su primera legislación federal de Derechos de Autor de 1790 [6]; el Derecho de Autor alcanzó su cénit internacional a través del denominado Convenio de Berna de 1886.
Ahora bien, no debe pasar desapercibido que el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce el Derecho de Autor en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”; este precepto se reitera en el diverso 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, pero su interpretación debe hacerse no de forma aislada, sino bajo el contexto normativo al que pertenece, es decir sobre la “participación del progreso científico y sus beneficios” en la “vida cultural”. De esta línea argumentativa se explica que dentro de los mecanismos del Sistema Universal exista la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
Por otra parte, existen mecanismos jurídicos como la Wipo Copyright Treaty (WTC) de 1996 en donde se ha interpretado que: “en el mundo digital se aplican las mismas bases y principios de derecho de autor que en el mundo análogo, tanto para las formas de creaciones originales ya conocidas, como para las nuevas” [7]; además, sorprende la cantidad de países signatarios de dicho instrumento comercial, (muchos más que los relativos en materia de Derechos Humanos) incluidos desde luego los Estados Unidos de América y México.
La tensión preliminar que surge aplicando muchos criterios a las tecnologías de comunicación social y masiva es rigorista, por ejemplo, una infracción no se actualizaría solo porque una persona comparta un video de Youtube con contenido autoral o una imagen en el Facebook de su mejor amig@, sino por las derivaciones en relación al derecho moral del autor de una obra y su consecuencia lógica “indebida”: la piratería. Dicho de otra forma, la afectación al Derecho de Explotación Económica; en palabras de Luis Carlos Plata, la piratería: “es la forma más tradicional y dañina de infringir y dañar el derecho exclusivo de explotación económica que sobre la obra tiene el autor”; se entiende entonces que la lesión se genera no porque se reconozca o identifique al autor(a) que ha creado tal o cual obra (aunque esta sea mundialmente conocida, tanto en el cielo como en el infierno) sino bajo el hecho de que no hay o habrá explotación económica exclusiva y con independencia del porcentaje de explotación que vaya directamente a manos del creador(a) de la obra.
4. Sobre S.O.P.A. [8]
Su preámbulo lo menciona sin ambages: “Para promover la prosperidad, la creatividad, el espíritu empresarial y el combate a la piratería de bienes de los Estados Unidos y para otros propósitos”. Es así como inicia la H.R. 3261, mayormente conocida por su acrónimo S.O.P.A (Stop Online Piracy Act), misma que motivó una respuesta coordinada sin precedentes entre la industria tecnológica, con Wikipedia y Google a la cabeza como los grandes opositores el pasado 18 de Enero de 2012.
Esta legislación resulta altamente sombría, se encuentra dividida en 2 grandes títulos, el llamado: “Combate a la Piratería en Línea” y el diverso “Mejoras-Reformas Adicionales para Combatir el Robo de Propiedad Intelectual”, este último con una sección sobre la transmisión de materiales de derecho de autor en violación al Derecho Penal, y evidentemente con un estándar de sanciones económicas. La legislación es compleja debido a su remisión a otras legislaciones y secciones, además por los conceptos que configura para su operatividad; por ejemplo los conceptos de Nombres de Dominio, el Servidor de Sistemas de Nombres de Dominio, el Nombre de Dominio Local, la Dirección de Protocolo de Internet Local, e Incluso el término “Internet”. La sección 102 establece algunas atribuciones del Fiscal (Procurador) General para proteger a los consumidores y prevenir actuaciones sobre sitios en línea extranjeros que infrinjan la Propiedad Intelectual; entre algunas de las que destacan serían: el inicio de “acciones legales” en contra de “un registrante de un nombre de dominio usado por un sitio extranjero infractor” o “un propietario u operador de un sitio extranjero infractor”. De igual forma, bajo mandatos dictados por una Corte, el Procurador puede solicitar una serie de medidas para los proveedores de servicio, los motores de búsqueda de internet y proveedores de redes de pago; por ejemplo, en el caso de los buscadores para prevenir la infracción de un sitio extranjero o una porción específica que esté sujeta a investigación e incluso de un enlace o hipervínculo; esto último es lo que ha causado escozor en muchas empresas de la red.
Otro ejemplo drástico consiste en las medidas que deben adoptar los prestadores de servicio de Internet, tales como “prevenir” o “impedir” el acceso a usuarios dentro del territorio de los Estados Unidos a los sitios extranjeros infractores investigados así como los nombres de dominio, todo obviamente vinculado con el uso ilegal de los derechos de autor. La legislación aludida trata de crear un sistema de pre-acción-sanción por conductas desplegadas por solo unos cuantos tipos de delitos-infracciones en una cadena de responsabilidad de varios sujetos y que son derivados de la “transferencia de datos”, pasando desde el proveedor del servicio de Internet, los “motores de búsqueda” hasta los usuari@s que están detrás del escritorio.
La ley cuestionada también contiene “cláusulas” de interpretación que infieren que dicha ley no está segura incluso de su propio texto, lo cual es muy desafortunado, por ejemplo, cuando menciona que “Nada de lo señalado en la presente ley deberá interpretarse como una censura previa sobre la Libertad de Expresión protegida bajo la Primera Enmienda de la Constitución”, esto es: una especie de aviso para los Jueces; asimismo contiene su fragmentación por una revisión constitucional: “Si cualquier previsión de esta Ley o la aplicación de las previsiones hacia cualquier persona o circunstancia fuese declarada inconstitucional, las otras previsiones o su aplicación a otras personas o circunstancias no serán afectadas por ello”. Es decir, es una clara intromisión a las facultades de los Juzgadores para determinar que actos y porciones normativas son contrarios a la Constitución y cuales no.
5. Internet y Futuro (a corto plazo).
Si bien de momento pareciera que las legislaciones SOPA y PIPA han sido vencidas por la gran presión que ejercieron los actores de la Red, también es de esperar que nuevas versiones de dichas reglas o nuevos proyectos se presenten en un futuro de corto a mediano plazo, esa es la tendencia mundial. Por cuanto hace a la Libertad de Expresión, debe señalarse que esta “…comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” [9].
Si el Internet se establece como “otro procedimiento” para buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, surgen muchas incógnitas sobre cómo se habrá de conciliar con los Derechos de Autor bajo la lógica de disposiciones restrictivas y autoritarias; podríamos suponer que: ¿Ciertas medidas llegarían a afectar el Derecho a la Privacidad de los individuos por un escaneo no autorizado de sus cuentas de redes sociales, correos electrónicos [10], blogs y/o foros?, ¿Una intromisión de censura no acaso significaría violentar también la Presunción de Inocencia de millones de usuari@s en el entendido de que todos somos potenciales infractores de Copyright?. ¿Nuevas legislaciones de infracción y bloqueo operarían de manera retroactiva, o habría un punto de partida por el cual estimar que toda información “subida” y “descargada” con anterioridad pero aun en línea no se encuentra sujeta a cuestionamiento legal?, ¿Qué sucede con la aplicación extraterritorial de leyes?, ¿Habría nuevos términos y condiciones en el contrato de adhesión por la apertura de una cuenta de correo electrónico o red social para fijar la jurisdicción en un país a pesar de residir en otro?. Desde luego planteamientos interesantes que habrán de ser respondidos en su momento, pero bajo una lógica que debe atender a una medida óptima para todos los involucrados, evitando desde luego intromisiones autoritarias.
Por cuanto hace al Estado Mexicano, este cuenta con legislación en materia de derecho de autor, mismo que reconoce sub-conjuntos relativos a derechos morales, patrimoniales y de diversa índole [11]; asimismo, debemos recordar que nuestro país es parte de un Tratado Internacional Trilateral que contiene previsiones también en la materia, el NAFTA (Tratado de Libre Comercio de América del Norte); este tratado establece que las partes se comprometen a proteger “…las compilaciones de datos o de otros materiales, legibles por medio de máquinas o en otra forma, que por razones de la selección o disposición de su contenido constituyan creaciones de carácter intelectual, estarán protegidas como tales” [12]. Es de entenderse que en el futuro podría intentarse una legislación marco en Estados Unidos, que a su vez tenga influencia tanto en Canadá como en México para cumplir ambos con sus compromisos internacionales.
***
Reflexión Final: Una de las características esenciales de Internet es que “imprime” una apertura de conocimiento e información que nunca antes se había experimentado en la Historia; quizás solo desde que el brillante Johannes Gutenberg creó la Imprenta occidental y potencializó así el acceso de los Libros a una mayor cantidad de personas, ya que antes de esto el conocimiento era “vedado y exclusivo” en aquellos lejanos días del siglo XV.
Que no quepa duda al respecto, el conocimiento es poder.
Epílogo: No era una sorpresa, el día de hoy, ha sido difundida la noticia en medios de todo el Planeta de que el instrumento multilateral ACTA fue firmado por cerca de una veintena de países de la Unión Europea; mucho se habrá de decir sobre los criterios y temas que aborda y sus consecuencias. Las negociaciones de un Tratado Internacional que afecta a miles de millones de personas desde luego que no pueden destacar por su “opacidad”. El Estado Mexicano por su parte, y en un ejercicio de transparencia a través de la Secretaría de Economía, ha abierto un periodo de “Consultas” e información relativa. Una vez que el llamado a la puerta ha sido correspondido por los países hermanos del Viejo Continente, será cuestión de tiempo para su debate en América Latina.
Miguel Ángel Antemate M.
[1] Véase: International Telecommunication Union. “World Telecommunication/ICT Development Report 2010. Monitoring the WSIS Targets A Mid-term review”. UN-DESA, UNESCO, WHO, Geneva Switzerland, 2010, pp. XXXII.
[2] Para entender el alcance y/o significado de la Teoría de la Justicia en los Derechos Humanos véase al respecto: Carbonell Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”. 4ta. Edición, México, Porrúa, UNAM, CNDH, 2009.
[3] United Nations, General Assembly, A/66/290. “Report ot the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression”, 10 August 2011.
[4] Ibíd. Pp. 13.
[5] Véase: United Nations, General Assembly, Human Rights Council, A/HRC/17/27, “Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue”, Human Rights Council, Seventeenth session, 16 May 2011.
[6] Granstrand Ove et al., Edited by Ove Granstrand, “Economics, Law and Intellectual Property. Seeking Strategies for Research and Teaching in a Developing Field”, Kluwer Academic Publishers, Boston, 2003, The Netherlands, pp. 419 y ss.
[7] Barreto Granda Piedad Lucía, “Aspectos Internacionales de Derecho de Autor”, Universidad Cooperativa de Colombia, Colección de Investigación, Bogotá, 2010, pp. 13 y ss.
[8] Dicha legislación puede ser consultada de manera directa en la siguiente liga de la Librería del Congreso: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c112:H.R.3261:
[9] Artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del cual los Estados Unidos de América son parte desde 1977 y con ratificación del Senado el 8 de Junio de 1992, al respecto puede consultarse: http://treaties.un.org/Home.aspx?lang=en
[10] La Suprema Corte de los Estados Unidos ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la IV Enmienda en las tecnologías móviles, un ejemplo de ello es la sentencia: City of Ontario v. Quon, 560 U.S. (2010).
[11] Puede consultarse al respecto el criterio: P./J. 102/2007 en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: DERECHO A PERCIBIR REGALÍAS POR LA COMUNICACIÓN O TRANSMISIÓN PÚBLICA DE UNA OBRA, CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 26 BIS DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR. SU CONCEPTO.
[12] Véase artículo 1705.1 inciso (b), Capítulo XVII, Propiedad Intelectual, Sexta Parte Propiedad Intelectual del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Tratado publicado en la Parte 1 a la 9 del Diario Oficial de la Federación, el lunes 20 de diciembre de 1993.














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